Danıştay 13. Dairesi 2015/3818 E. – 2019/564 K. sayılı ile, ihale katılımına yönelik emsal bir karar imza attı.
DAVANIN KONUSU :
1. Devlet Malzeme Ofisi Satınalma Yönetmeliği’nin 40. maddesinin 5. fıkrasının,
2. Devlet Malzeme Ofisi Genel Müdürlüğü tarafından 09/07/201… tarihinde gerçekleştirilen “Yüksek Seçim Kurulu Başkanlığı’nın İhtiyacı Oy Pusulası Kâğıdı ile Oy Zarfı Yapımında Kullanılacak Filigranlı Kâğıt İhalesi”nde uygulanan İç Piyasadan Yapılacak Satınalmalara Ait Ticari Şartname’nin 4. maddesinin 5. fıkrasının iptali istenilmektedir.
………………………………………………….
…………………………………………………
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce duruşma için taraflara önceden bildirilen 26/02/2019 tarihinde, davacı vekili Av. …………………………’nün ve davalı idare vekili Av……………………….’ın geldikleri, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Davacı şirket tarafından 24/06/201.. tarih ve 2015-…………… sayılı başvuru ile Devlet Malzeme Ofisi Genel Müdürlüğü’nden; önceki ihalenin uhdelerinde kaldığı, imalatın tamamlanarak teslimatın gerçekleştirildiği ve son üç seçimde kullanıldığı, ancak ihale sürecinin sonucunda gecikme cezası uygulandığı, ceza ödendikten sonra dava açtıkları, ilan edilen ihaleye ilişkin şartnamenin ilgili maddesindeki Ofisle hukuken anlaşmazlığı olanların hukukî süreç sonuçlanıncaya kadar Ofis ihalelerine giremeyeceği kuralı uyarınca anılan ihaleye giremeyecekleri, bu durumun Anayasa’nın verdiği hakların ihlâline yol açtığı, hukukî bir gerekçe olmadan haktan mahrum etme yetkisinin sadece hukukî temel esaslara dayanması gerektiği, ihalede rekâbetin sağlanması gerektiği, hem rekâbetin sağlanarak şartnameye uygun malı en ucuza almak hem de Anayasa’ya aykırı olan şartnamenin düzeltilmesi için gereğinin yapılması talep edilmiştir.
Davalı idare tarafından söz konusu başvuruya verilen 26/06/2015 tarih ve 45857 sayılı cevap ile; ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3/g maddesi kapsamında ve Ofis mevzuatı usul ve esaslarına göre Ticarî Şartname esasları dâhilinde yapıldığı, Şartname’nin 4/5. maddesindeki “Ofis ile yargıya intikal etmiş ihtilafı olanlar, ihtilafları sonuçlanıncaya kadar kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar.” kuralı gereğince talebin ifasına imkân görülmediği bildirilmiştir.
Bunun üzerine davacı tarafından Devlet Malzeme Ofisi Satınalma Yönetmeliği’nin 40. maddesinin 5. fıkrası ile Devlet Malzeme Ofisi Genel Müdürlüğü’nün İç Piyasadan Yapılacak Satınalmalara Ait Ticarî Şartname’nin 4. maddesinin 5. fıkrasının iptali istemiyle bakılan dava açıldığı anlaşılmaktadır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:
Davalı idarenin usule yönelik itirazı geçerli görülmeyerek esasın incelenmesine geçildi.
ESAS YÖNÜNDEN:
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasa’nın “Cumhuriyetin nitelikleri” başlıklı 2. maddesinde, “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk devletidir.”; “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13. maddesinde, “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”; “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesinde ise, “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” kuralına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İstisnalar” başlıklı 3. maddesinin (g) bendinde, 2. maddenin birinci fıkrasının (b) ve (d) bentlerinde sayılan kuruluşların, ticarî ve sınaî faaliyetleri çerçevesinde; doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacakları, Hazine garantisi veya doğrudan bütçenin transfer tertibinden aktarma yapmak suretiyle finanse edilenler dışındaki yaklaşık maliyeti ve sözleşme bedeli ikitrilyonüçyüzmilyar Türk Lirasını aşmayan mal veya hizmet alımlarının ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tâbi olmayacağı kurala bağlanmıştır.
4734 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (g) bendi ile 233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine dayanılarak hazırlanan 14/11/2008 tarih ve 27054 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Devlet Malzeme Ofisi Satınalma Yönetmeliği’nin “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 40. maddesinin 5. fıkrası ile İç Piyasadan Yapılacak Satınalmalara Ait Ticari Şartname’nin “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 4. maddesinin 5. fıkrasında “Ofis ile yargıya intikal etmiş ihtilafı olanlar, ihtilafları sonuçlanıncaya kadar kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar.” kuralına yer verilmiştir.
Dava konusu işlemlerin incelenmesi:
Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti; insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet ve organlarına hâkim kılan, Anayasa ve kanunlarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devleti ifade etmektedir.
Anayasa’nın 13. maddesinde, temel hak ve özgürlüklerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği belirtildikten sonra, 36. maddesinde hak arama hürriyeti ve adil yargılanma hakkı güvence altına alınmıştır. Maddeyle güvence altına alınan hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkı, kendisi bir temel hak niteliği taşımasının yanında, diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden birisidir.
Kişilere yargı mercileri önünde dava hakkı tanınması, adil bir yargılamanın ön koşulunu oluşturmakla birlikte, hak arama özgürlüğü bakımından tek başına yeterli bulunmamaktadır. Mahkemeye erişimi etkisiz kılacak ya da yargı yoluna başvurmayı caydırıcı nitelikteki düzenlemelerin, hak arama özgürlüğüne uygun olduğundan söz edilemez.
Bu itibarla, davalı idare tarafından, İç Piyasadan Yapılacak Satınalmalara Ait Ticari Şartnamenin 4. maddesinin 5. fıkrası ile bu şartnamenin dayanağı olan Devlet Malzeme Ofisi Satınalma Yönetmeliği’nin 40. maddesinin 5. fıkrasında, Ofis ile yargıya intikal etmiş ihtilafı olanların, ihtilafları sonuçlanıncaya kadar kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacağı koşuluna yer verilmesinin, hak arama özgürlüğünü kullanarak dava açmış olmaya bağlanan sonuçlar nedeniyle yargı yoluna başvurmayı önemli ölçüde caydırıcı nitelik taşıdığı, hak arama hürriyetine getirilen bu sınırlamanın, ulaşılmak istenen amaç ile orantılı olmadığı anlaşıldığından, dava konusu düzenlemelerde hukuk devleti ilkesine ve hak arama özgürlüğüne uygunluk bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Devlet Malzeme Ofisi Satınalma Yönetmeliği’nin 40. maddesinin 5. fıkrasının İPTALİNE,
2. İç Piyasadan Yapılacak Satınalmalara Ait Ticari Şartname’nin 4. maddesinin 5. fıkrasının İPTALİNE,
3. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ……………-TL yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ……………….-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ……………….-TL yargılama giderinin davalı idare üzerinde bırakılmasına,
5. Kullanılmayan ……………………-TL yürütmeyi durdurma itiraz harcının istemi hâlinde davalı idareye iadesine,
6. Posta giderleri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra taraflara iadesine,
7. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’na temyiz yolu açık olmak üzere, 26/02/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi
